door Koos van Houdt

Ze liepen samen ergens op de grachtengordel in het centrum van Amsterdam. Het
illustere duo Sam en Moos, bekend van vele grappen. Sam, een klein drukkertje in
een achterafstraatje, beraamde met Moos een plan. Moos, jij werkt in de bekende
Amsterdamse drukkerij van Max. Als jij daar nou eens je oor te luisteren legt en
mij op de hoogte brengt van tarieven en offertes. Dan kan ik daar mijn plannen
een beetje op afstemmen. Uiteraard word je beloond voor je inspanningen.

Zo gezegd, zo gedaan. Moos brieft allerlei geheimen uit het bedrijf van Max
Lindenbaum door aan Sam Cohen. Maar Moos loopt tegen de lamp. Sam loopt te
gnuiven op de Amsterdamse grachten. Hij kan de dans vast ontspringen. Hij weet
wat hij wil weten. En Moos loopt tegen de lamp.

Kijk, zegt Sam, als de zaak voor de rechter komt. Lees de wet er maar op na. Ik
heb geen enkele regel overtreden. Ik heb de tekst van de wet achter me. De
rechters peinzen zich suf. Ze voelen wel aan dat Sam onjuist heeft gehandeld.
Maar de wet geeft hen geen mogelijkheden Sam daarvoor te straffen. Aldus de
rechtbank en in hoger beroep het Gerechtshof. Het knechtje Moos moet
schadevergoeding betalen en verliest zijn baan. Sam kan doorgaan met zijn louche
bedrijfje.

Maar dan komt de juridische wereld in actie. We schrijven dan 1919, ruim honderd
jaar geleden. De Hoge Raad krijgt de juridische vraag voorgelegd of het
inderdaad zo is dat Sam de dans kan ontspringen. Juridische vraag: Wat is recht?
Alleen dat, wat in de wet staat? In dat geval heeft Sam niet onwetmatig
gehandeld. Maar in de Hoge Raad leeft een andere opvatting. Gewone mensen moeten
ook het gevoel krijgen dat hun opvattingen over rechtvaardigheid een rol kunnen
spelen in de rechtspraak. Dus formuleert de hoogste rechter in ons land een
ruimere opvatting.

Als je wel aanvoelt dat je een beetje rechtvaardigheid moet betrachten als je
economisch of maatschappelijk met elkaar moet omgaan, dan moet je ook
aansprakelijk worden gesteld wanneer je die ander voor het lapje hebt gehouden.
Het stond in 1919 nog niet in de wet. Maar de Hoge Raad schrijft: je moet ook
rekening houden met de zorgvuldigheid die je ten opzichte van elkaar in het
maatschappelijk verkeer moet betrachten. Als je dat niet doet, handel je
‘onrechtmatig’.

Die opvatting is terecht gekomen in het meest bekende arrest dat de Hoge Raad
ooit heeft gewezen. Het arrest Cohen-Lindenbaum van 31 januari 1919 is het
eerste arrest dat alle studenten aan Nederlandse universiteiten moeten lezen om
te begrijpen wat het verschil is tussen ‘onwetmatigheid’ en ‘onrechtmatigheid’.
Soms staat wat recht is, niet of nog niet in de wet. Dat tegenwoordig in artikel
162 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek de norm van de ‘maatschappelijke
zorgvuldigheid’ is opgenomen, is een rechtstreeks gevolg daarvan. Het maakt de
redenering niet anders. En iedereen voelde wel aan: Sam werd terecht
verantwoordelijk gehouden voor zijn daden.

Ruim honderd jaar geleden werd zo de deur opengezet voor een spannend debat. Ook
vandaag laait dat debat voortdurend op. In de zeventiende eeuw formuleerde de
bekende Franse jurist Montesquieu zijn leer van de trias politica. We kennen
drie helder van elkaar te onderscheiden machten: het bestuur, de wetgever en de
rechter. De wetgever, gekozen door ons allemaal, schrijft op hoe het er allemaal
in de samenleving aan toe gaat. Zij controleert het bestuur (vandaag het
kabinet), zodat in de dagelijkse praktijk wij als burgers redelijk zeker ervan
zijn dat de ministers zich aan die wet houden. Inclusief de waarborgen voor een
ongestoord en rustig leven voor u en mij. En als u zelf over de schreef gaat,
zoals Sam en Moos in Amsterdam, dan komt u de rechter tegen. Die geeft u
mogelijk straf of veroordeelt u tot het betalen van schadevergoeding.

Nog niet lang geleden schreven we op Facts Found een verhaal over het arrest van
het Hof van Justitie van de Europese Unie over de Nederlandse visserij met de
pulskor. Een voorbeeld van die leer van de ‘trias politica’. Het kan best zijn,
aldus het Hof, dat er nieuwe ontwikkelingen zijn, waardoor de Europese wetgever
beslist alsnog de pulskorvisserij goed te keuren. Maar als die wetgever dat op
basis van een helder democratisch debat in het Europees Parlement heeft
verboden, dan heeft de rechter niet de bevoegdheden een andere beslissing te
nemen.

Maar opnieuw werd duidelijk: mooie theorie, maar de praktijk is anders. Het
lijken scherpe en heldere grenzen tussen wetgeving, bestuur en rechtspraak. Maar
de praktijk is altijd vol spanning. Waar lopen die grenzen precies. Klopt het
wel altijd? Ook dat blijkt uit dat arrest van 1919 in de zaak van Sam Cohen en
Max Lindenbaum in Amsterdam. Soms doet de wetgever pogingen de rechter voor de
voeten te lopen. En andere keer, zoals in dit geval breekt de rechter in op het
terrein van de wetgever.

Van die inbraak door de rechter op het terrein van de wetgever is ook sprake in
het recente vonnis van de rechtbank in Den Haag ten aanzien van Royal Dutch
Shell. Heel vroom ging deze rechtbank precies voor anker bij artikel 6.162 van
het Burgerlijk Wetboek. Als u tot nu toe dit verhaal hebt meegelezen: daarin
staat dus precies de norm die door het arrest Cohen-Lindenbaum al honderd jaar
geleden in ons recht is ingebreid.

Toch is de actie van Sam en Moos in Amsterdam niet te vergelijken met het beleid
van Shell ten aanzien van het terugdringen van het broeikasgas CO2. Het arrest
tegen Sam en Moos in 1919 kreeg zo weinig weerstand omdat het verkeerde gedrag
van beide mannen voor iedereen duidelijk was. Shell opereert echter niet tegen
politiek en maatschappelijk aanvaarde normen. Alleen het tempo is niet voor
iedere betrokkene hoog genoeg is. Maar Shell schendt geen bestaande norm inzake
de uitstoot van broeikasgassen. Er is sprake van een tempo die nog past binnen
de huidige wetgeving. Sommigen onder ons willen echter meer.

Velen van ons verwachten van Shell dat we nog steeds de tank van onze auto kunnen
volgooien, zo lang er geen andere methoden zijn om te rijden. Dat doet deze
oliemaatschappij op een manier die veel maatschappelijke waardering genoot in
een tijd dat we nog niet aan alternatieven dachten.

De rechtbank zegt: “we moeten oordelen naar de omstandigheden van het concrete
geval”. Zo stond dat in het arrest van Cohen tegen Lindenbaum. Zo staat dat nu
in artikel 6.162 Burgerlijk Wetboek. Welnu, op alle mogelijke niveaus, zowel
mondiaal, als in verband van de Europese Unie en het Nederlandse kabinet in Den
Haag wordt het democratische debat gevoerd over dit beleid. Daarom dient de
rechtbank op dit punt op dit moment nog te zwijgen.

Nu hebben we te maken met een vonnis, dat is vastgesteld ‘in raadkamer’. Dat wil
zeggen: in alle beslotenheid en zonder dat daar een normale, democratische
discussie en besluitvorming over is geweest. Er zijn mensen die vinden dat dat
moet kunnen. Maar volgens de trias politica dient de rechter hier de wetgever
voorrang te geven. Daarna kan Shell beoordeeld worden langs de lijn van wat er
dan in de wet staat. Want u en ik hebben niet gestemd voor deze
rechters/rechtbank, maar voor de samenstelling van de Tweede Kamer. Wie nu het
vonnis leest van de rechtbank in Den Haag, leest iets wat nogal veel lijkt op
een beleidsvoorstel vanuit een ministerie. Zo’n voorstel behoort eerst in alle
openbaarheid en in het politieke debat vastgesteld te worden door de Tweede
Kamer.

De rechtbank trekt dus een veel te grote broek aan. Al was het maar vanwege de
bepaling, dat het vonnis onmiddellijk voor uitvoering in aanmerking komt.
Daarmee wordt Shell gelijk gesteld met de crimineel, die we geen minuut langer
binnen de samenleving kunnen dulden. Ook die mag in hoger beroep, maar moet dat
wel doen vanuit zijn cel. Shell heeft inmiddels hoger beroep aangetekend.

Ondanks dat is deze strijd nog lang niet gestreden. Bij het Hof van Justitie van
de Europese Unie hoor je, als je heel goed luistert, dat de messen geslepen
worden. Dit vonnis en andere rechtszaken binnen de Europese Unie zullen vroeger
of later in een serie van klimaatarresten aan de orde komen bij het Europese
Hof. Dan zal het Europese recht voorop staan. En op dat punt zal het Europese
Hof mogelijk niet aarzelen andere rechters hun bescheiden plaats te wijzen.

Je kunt op geen enkele rechterlijke uitspraak vooruit lopen. Ook niet op die van
de Europese rechter. Maar de uitspraak over de pulskorvisserij leert ons dat het
Hof van Justitie oog heeft voor de opvatting dat de politieke besluitvorming
voorrang heeft. Dat weten intussen de Nederlandse vissers met hun al te
voortvarend op hun schepen gemonteerde pulskor. Koninklijke Nederlandse Shell
(Royal Dutch Shell) heeft andersom evenzeer recht op die voorrang voor het
politieke debat voor en over het gewenste klimaatbeleid. Frans Timmermans, lid
van de Europese Commissie, weet sinds deze week weer heel goed over welke zaken
dan de discussie zal gaan.